【知產案件】微商發朋友圈要講究 小心破壞專利新穎性
作者：邱明東
發布時間：2021-01-13
文章來源：北京知產法院
隨著微信使用越來越普遍，人們不僅喜歡用朋友圈記錄個人生活，還喜歡用朋友圈推銷產品和服務，足不出戶，通過每天不停拍照發朋友圈，推銷商品，做“微商”就能致富。雖然朋友圈是推銷商品的新渠道，但是朋友圈發圖也要講究時間和尺度，否則可能破壞外觀專利的新穎性，耽誤自己或者上下游的專利申請計劃。甚至在成功申請專利后，也可能被競爭對手利用自己或者上下游的微信朋友圈在先公開而成功無效，最終砸到企業自己的腳。
案情簡介
某金屬制品公司（下稱原告）的“茶葉罐”外觀設計專利（以下簡稱涉案專利）被某包裝公司以朋友圈微商在先公開該款外觀設計，不具有新穎性，違反《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十三條為由，向國家知識產權局申請宣告無效，最終國家知識產權局作出無效宣告決定，宣告該外觀設計專利全部無效。
原告遂向北京知識產權法院提起訴訟，主張微信朋友圈個人相冊里的信息不管內容如何，都達不到社會非特定公眾想得知即可得知的狀態，不構成專利法意義上的公開。因此，微信朋友圈公開的外觀設計不構成現有設計，被訴決定事實認定不清，請求人民法院依法予撤銷。
法院經審理認為，綜合考慮經公證的數個微信號的名稱以及發布的多篇朋友圈內容，可以看出上述微信用戶通過微信朋友圈從事經營和產品推廣的目的和用途很明確。對于發布在朋友圈的內容主觀目的上也是為了宣傳和推廣其產品。
其中有關“上市”、“一罐難求”等文字均可以進一步確認其推廣意圖和行為，屬于明確而真實的推廣和銷售這款產品的意思表示。
此外，還有多個附件相互印證，最終認為銷售商微信朋友圈中圖片所示的外觀設計可以作為涉案專利的現有設計。并經比對，兩者實質相同，最終駁回原告的訴訟請求。
如本案所提示的，微信朋友圈發圖可能構成現有設計，成為破壞外觀設計專利新穎性和創造性的潛在設計，那么，現在司法實踐中對微信朋友圈發布的內容是否構成專利法意義上的公開是如何認定呢？
一、現有技術的規定理解
我國現行專利法第二十二條第五款規定：“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。”其中的“為公眾所知”即為專利法意義上的公開。
根據現行《專利審查指南》 第二部分第三章第2.1節的相關規定，“為公眾所知”是指處于能夠為公眾獲得的狀態，并不要求所有公眾已經實際獲知。
這種狀態必須是客觀存在的，不能只是有處于這種狀態的可能性。如果處于保密狀態，則不屬于“為公眾所知”，產生保密狀態的原因包括保密規定、協議規定、默契保密等三類情形。
對于“為公眾所知”中的“公眾”，現行規定并未予以明確。實務中確實有不同理解。我們認為，所謂“公眾”是指不負有保密義務的人。
根據《中華人民共和國專利法釋義》在第二十二條釋義中只提到：“處于保密狀態的技術內容由于公眾不能得知，因此不屬于現有技術。”并未提到其他不屬于現有技術的情形。
國家知識產權局條法司編的《<專利法>第三次修改導讀》在相關部分也未提到存在其他不屬于現有技術的情形。
因此，對現有規定的理解應按照第一種觀點進行，只要不負有保密義務，就是專利法意義上的“公眾”。
二、微商型朋友圈公開構成專利法意義上的公開
微信朋友圈系免費社交軟件“微信”的一項主要功能，深受社會公眾的廣泛喜愛和使用。
隨著使用范圍和用途的拓展，微信朋友圈不但是微信好友之間的信息分享交流平臺，還是微信用戶向其好友推廣產品的營銷平臺，日益增多的微商群體更是將其作為專業營銷平臺從事產品銷售。
此類微信朋友圈，在一定程度上具有了社會公開性和市場價值，承載了產品廣告發布功能，符合產品銷售廣告的性質特征。
關于微信朋友圈的廣告營銷內容，由于發布該內容的目的就是為了廣而告之，自然希望被更多的人看到，在發布內容時不設為私密狀態的可能性已達到高度蓋然的程度，可以認為在發布時為所有好友或部分好友可見。
通常情況下，此類微信朋友圈的信息發布者具有明示或者默示圈內好友對外轉發推廣的意愿，而隨著圈內好友的轉發或共享行為，此類微信朋友圈所發布的信息的私密程度不斷降低，逐漸處于不特定的社會公眾想獲知即能獲知的狀態。
因此，微商發朋友圈需要講究，一著不慎可能滿盤皆輸。在產品正式投入運營前，做好知識產權規劃和風險評估，尤其注意對上下游微商發圖推銷產品的時間節點和尺度范圍把握，科學運用知識產權助力微商經營。
