武漢病毒所爭議事件中的專利知識
作者：吳紹群
發布時間：2020-02-06
文章來源：千慧視點
新型冠狀病毒疫情還在持續，關于該病毒的抑制或者治療的研究也被廣泛關注，1月31日深夜，一則“中國科學院上海藥物研究所（下稱“上海藥物所”）和中國科學院武漢病毒所聯合研究初步發現，中成藥雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒”的消息，觸發了雙黃連在線上被迅速搶購一空，也在業界引來諸多爭議，本文將從專利角度對此事進行分析以饗讀者。
為了收集雙黃連治療冠狀病毒方面研究的信息，我們開展了專利檢索，并發現：早在非典時期，哈藥集團就開展了雙黃連在治療冠狀病毒的應用。隨后，哈藥集團還申請了雙黃連洗滌護膚制品相關的專利，其本質，也是雙黃連在抑制冠狀病毒方面的用途。在隨后的2011年，哈藥集團便申請了雙黃連含漱水專利，其同樣也是應用了雙黃連對冠狀病毒的抑制作用：這從一個側面證明了雙黃連對冠狀病毒是有一定的抑制作用的，這個事實本身看起來沒什么問題，只是武漢病毒研究所發布該“發現”的方式似乎有些欠妥。假設把“雙黃連對冠狀病毒是有一定的抑制作用”作為“發現”，如果武漢病毒研究所把“中成藥雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒”作為“驗證”，可能也不會招致如此大的爭議。
然而不幸的是，爭議并為就此終止，在武漢病毒研究所的官方網站上，2020年2月4日發布了一條消息：《我國學者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進展》，文中提到：對在我國尚未上市，且具有知識產權壁壘的藥物瑞得西韋，我們依據國際慣例，從保護國家利益的角度出發，在1月21日申報了中國發明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），并將通過PCT（專利合作協定）途徑進入全球主要國家。再次引起巨大爭議，爭議的起因，還要從瑞得西韋說起，2月2日國家藥監局藥品審評中心透露，美國吉利德公司(Gilead)在研藥物瑞德西韋(Remdesivir)治療新型冠狀病毒感染的肺炎的臨床試驗申請獲國家藥監局受理。北京中日友好醫院牽頭將在武漢開展瑞德西韋的臨床研究。該研究或在4月底結束，若藥物安全有效，有望獲批用于臨床使用。事實上，這條新聞與之前的另一條新聞是相關聯的，“美國總統特朗普為中國豁免了一種能治療新型冠狀病毒的藥物專利，令中國可以直接仿制這種藥物治病救人”，對于后者，作者始終沒有找到官方的發文以及詳細解釋，對于所謂的“豁免”的實質內容并沒有準確的了解，是否代表向中國銷售的瑞德西韋可以不收取專利許可費？是否代表中國企業可以自行生產瑞德西韋不需要考慮侵權問題？武漢病毒研究所的申請專利的行為，一時間被廣大網民作為“搶注行為”激烈抨擊，我們希望從專業的角度探討一下武漢病毒研究所本次申請專利的行為是否合法合理。首先，從合法性來看，我們需要了解《專利法》對于獲得專利的基本要求，《專利法》和《專利審查指南》規定，申請專利的技術方案要求具備新穎性、創造性和實用性。其中對于能否獲得專利權而言，最為重要的就是符合新穎性和創造性的要求。所謂新穎性，指的是發明創造不屬于現有技術，從武漢病毒研究所官方公開的信息來看，其申請專利所針對的技術是“瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途”，雖然瑞德西韋屬于現有技術，但是其抗2019新型冠狀病毒的用途并不一定是現有技術，如果沒有證據證明在武漢病毒研究所申請該專利之前，全球范圍內已經存在瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途方面的研究成果，則不能否定該項技術的新穎性。所謂創造性，是指的要求保護的發明相對于現有技術不是顯而易見的。通常在判斷是否顯而易見的方法上，國家知識產權局在大多數情況下，采用三步法的方式進行判斷，即，（1）確定最接近的現有技術，（2）確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題，（3）判斷要求保護的發明對本領域技術人員來說是否顯而易見。與此同時，《專利審查指南》還特別規定了幾種特殊類型發明的創造性判斷，其中就包括“已知產品的新用途發明”（參見《專利審查指南》第二部分第四章4.5節）：這說明，按照專利法的規定，對于已知的產品申請其新用途發明，并不是因為產品是已知的而否定其用途發明的創造性，而應當嚴格按照新用途發明的創造性標準來判斷是否具備創造性，如果滿足該標準，則新用途發明是有可能具備創造性要求并獲得專利授權的。換言之，不能因為瑞德西韋抗是已知藥品，就認為其應用在抗2019新型冠狀病毒的用途不具備創造性（當然，此處還有一個不確定性因素，也就是國家知識產權局是否認為2019新型冠狀病毒是否為新用途，因為畢竟瑞德西韋早已被證實了對非典型性肺炎(SARS)和中東呼吸綜合征(MERS)的病毒病原體均有活性，它們也屬于冠狀病毒，且與2019-nCoV在結構上非常相似）。總而言之，按照《專利審查指南》的規定，“瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途”這一發明，是有可能獲得專利權的。其次，聊聊合理性。我們知道，中美貿易第一階段協議技術轉移內容中強調“中美雙方確認確保技術轉讓以自愿的，基于市場條件進行”，美國是最早一批從武漢包機轉移公民的國家，美國是最早關閉中國公民入境的國家，美國尚未以國家名義向中國捐贈過任何醫用防護物資。種種的現狀告訴我們，哪怕美國政府承諾向中國豁免專利權，也并不代表中國可以完全無償的使用相關的專利權。筆者認為，如果國內的科研機構在瑞德西韋抗新型冠狀病毒方面的研究確有突出的技術貢獻和成果，也是應當盡可能利用專利的方式對創新成果進行保護，尤其是如果通過研究和實驗數據能夠發現瑞德西韋在抗新型冠狀病毒方面出現了預料不到的技術效果，則更應當對爭取到專利權對這些成果形成保護。這樣的專利申請活動并不是剽竊技術，任何的技術創新活動，都是在一定程度上依賴于已有的技術基礎，所以對用途發明申請專利的行為，不應當戴著有色眼鏡的方式評價。相反，筆者認為將這項用途技術申請反而是一項非常正確的嘗試，假設該專利能夠獲得授權，并且授權的權利要求具有足夠大的保護范圍，則會在瑞德西韋技術轉移的落地過程中形成你中有我、我中有你的交叉許可的可能性，在專利許可過程中為中國保留一絲談判籌碼。作為專利行業從業人員，在武漢病毒研究所引起的種種爭議中，我們恰恰看到了專利情報在各行各業中應用的可能性，我們也看到了以武漢病毒研究所為代表的國內企業在知識產權強保護的大環境下，申請專利和利用專利國際規則的意識越來越強烈，乃幸事也。
