作者：千慧視點
發布時間：2020-02-12
文章來源：中國知識產權報
一、修改背景
為全面貫徹黨中央、國務院關于加強知識產權保護的決策部署，回應創新主體對進一步明確涉及人工智能等新業態新領域專利申請審查規則的需求，國家知識產權局開展了新業態新領域知識產權保護制度專題研究，在梳理問題和總結審查實踐經驗的基礎上，及時啟動了《指南》修改工作。此次修改細化了相關領域專利申請的審查規則、澄清了審查實踐中很多疑難問題，力圖實現進一步提高專利審查質量和效率、支撐創新驅動發展的目標。
二、修改過程
國家知識產權局于2019年8月正式啟動了《指南》第二部分第九章的完善性修改工作，形成《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》，并于2019年11月12日至12月11日向社會公開征求意見。收到意見后，經整理、歸納、分析和論證，采納了合理意見，并據此對草案作進一步修改完善，形成了《專利審查指南修改草案（送審稿）》。2019年12月，《國家知識產權局關于修改〈專利審查指南〉的決定》經局務會議審議通過，并于12月31日由國家知識產權局第三四三號公告發布。新修改的《指南》于2020年2月1日起施行。
三、修改內容
《指南》第二部分第九章新增第6節，“包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請審查相關規定”；下設6.1、6.2和6.3小節，分別為“審查基準”、“審查示例”以及“說明書及權利要求書的撰寫”。本次修改結合具體示例，對此類申請的授權客體、新穎性和創造性、說明書和權利要求書撰寫方面進行了明確規定。
（一）審查基準（第6.1節）
在6.1節“審查基準”部分確立了審查的一般原則。
1.強調對權利要求的整體考慮原則
涉及人工智能、“互聯網+”、大數據以及區塊鏈等的發明專利申請，權利要求中往往包含算法、商業規則和方法等智力活動的規則和方法特征。本次修改明確了在審查中，不應當簡單割裂技術特征與算法特征或商業規則和方法特征，而應將權利要求記載的所有內容作為一個整體考慮。如果直接忽略這些特征或者將其與技術特征機械割裂，則無法客觀評價發明的實質貢獻，不利于保護真正的發明創造。
2.明確權利要求是否屬于智力活動的規則和方法的審查標準（第6.1.1節）
修改明確了如果權利要求涉及抽象的算法或者單純的商業規則和方法，且不包含任何技術特征，則這項權利要求屬于智力活動的規則和方法，不應當被授予專利權。但是，只要權利要求包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，不應當依據專利法第二十五條第一款第（二）項排除其獲得專利權的可能性。
3.明確權利要求是否屬于技術方案的審查標準（第6.1.2節）
修改明確了客體相關法律條款的審查順序。針對要求保護的主題，首先應當審查其是否不屬于智力活動的規則和方法，再審查其是否屬于專利法第二條第二款規定的技術方案。在判斷一項權利要求是否是技術方案時，應當對其中涉及的技術手段、解決的技術問題和獲得的技術效果進行分析，這與《指南》第二部分第一章第2節規定的技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合等的判斷原則是一致的。
4.進一步明確在創造性判斷中的關聯考慮原則（第6.1.3節）
如前所述，修改后的《指南》明確了審查中的整體考慮原則，這一原則同樣適用于新穎性和創造性的判斷中。另外，在創造性判斷中，《指南》還進一步明確了關聯考慮原則，即應將與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征與所述技術特征作為一個整體考慮，考慮算法特征或商業規則和方法特征對技術方案作出的貢獻。《指南》同時對“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”的概念進行了解釋和舉例說明。此處，“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”，與國家知識產權局2019年發布的《專利審查指南》修改第三二八號公告第二部分第四章第3.2.1.1節創造性判斷方法中明確的“對于功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的技術特征，應整體上考慮所述技術特征和它們之間的關系在要求保護的發明中所達到的技術效果”中的相關表述是一致的。
（二）審查示例（第6.2節）
6.2節從正反兩方面增加了10個關于授權客體和創造性的審查示例。例1至例6為判斷是否屬于授權客體的審查示例。例1是一種抽象的數學模型建立方法，屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規定的智力活動的規則和方法。例2、例3和例4屬于人工智能、商業模式和區塊鏈領域的可授權客體，例5和例6則屬于反面舉例。例7至例10為保護方案屬于授權客體的情況下判斷其是否具備創造性的審查示例。例7和例9是具備創造性的示例，例8和例10是不具備創造性的示例。6.2節的審查示例是對6.1節所述審查原則的進一步詮釋，在理解這些示例時應當著重體會其所體現的審查理念和法律原則，而不應簡單機械地套用。
這里對其中的部分示例作進一步說明。
例7涉及一種基于多傳感器信息仿人機器人跌倒狀態檢測方法。對其創造性判斷的完整思路為：經過檢索，發現對比文件1，公開了仿人機器人的步態規劃與基于傳感器信息的反饋控制，并根據相關融合信息對機器人穩定性進行判斷，其中包括根據多個傳感器信息進行仿人機器人穩定狀態評價。經過比對，將對比文件1確定為最接近的現有技術，本申請的解決方案與對比文件1的區別在于采用的模糊決策的實現算法。在此基礎上，進一步判斷該算法特征是否與技術特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，即是否緊密結合、共同構成了解決某一技術問題的技術手段，并且能夠獲得相應的技術效果，也就是是否作出了技術貢獻。在得到肯定結論后，在確定本申請實際解決的技術問題以及判斷現有技術中是否存在結合啟示時，予以考慮該算法特征。由于該模糊決策的實現算法及其應用于機器人穩定狀態的判斷均未被其他對比文件公開，也不是公知常識，因此最終認可了其創造性。
例10涉及一種動態觀點演變的可視化方法。對其創造性判斷的完整思路為：經過檢索，發現對比文件1，公開了一種基于情感的可視化分析方法，其中時間被表示為一條水平軸，每條色帶在不同時間的寬度代表一種情感在該時間的度量，用不同的色帶代表不同的情感。經過比對，將對比文件1確定為最接近的現有技術，本申請的解決方案與對比文件1的區別在于設定的情感的具體分類規則。由于即使情感分類規則不同，對相應數據進行著色處理的技術手段也可以是相同的，不必作出改變，因此上述情感分類規則與具體的可視化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，其并未對技術方案作出貢獻。因此在確定本申請實際解決的技術問題時，可以認定權利要求相對于對比文件1沒有實際解決的技術問題，進而可以直接得出權利要求不具備創造性的結論。此處需要強調的是本申請的權利要求相對于對比文件1而言，沒有實際解決任何技術問題，而不是權利要求本身沒有解決任何技術問題。所謂“可視化”的問題在對比文件1中已經得以解決，本申請相對于現有技術的貢獻在于提出一種新的情感分類規則。另外需要說明的是，對該權利要求而言，權利要求解決了具體情感規則的可視化問題，采用了對相應數據進行著色的技術手段，利用了人眼視覺感官的自然屬性，遵循了自然規律，獲得了展示動態觀點演變的技術效果，因此，符合專利法第二條第二款的規定。
需要指出的是，對于涉及算法的專利申請，如果權利要求與最接近的現有技術的應用場景相同，區別僅在于算法的調整，例如同樣用于無人駕駛中障礙物的識別，權利要求的算法對參數和公式進行了重新選取或調整，其實際解決的技術問題是進一步提高檢測障礙物的準確性，如果現有技術中整體上不存在解決此問題的技術啟示，則權利要求是非顯而易見的；如果權利要求與最接近現有技術的區別僅在于應用場景不同，在判斷創造性時，通常要考慮轉用的遠近、難易程度、是否需要克服技術上困難、是否存在技術啟示、轉用帶來的技術效果等因素。
（三）說明書和權利要求書的撰寫（第6.3節）
1.明確說明書撰寫的基本要求（第6.3.1節）
對于包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請，首先應當注意的是此類申請的特殊性在于算法特征或商業規則和方法特征，所以在說明書中應當寫明這些特征。其次，要寫明技術特征是如何與這些特征在“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”共同解決技術問題的。例如，對人工智能發明專利申請而言，由于其內部運行的特殊性，在發明包含算法特征時，應當將抽象的算法與具體的技術領域結合，至少一個輸入參數及其相關輸出結果的定義應當與技術領域中的具體數據對應關聯起來，此處的“與具體的技術領域結合”并非簡單提及應用于哪個技術領域，而是應描述其結合過程，使得本領域技術人員能夠確認。第三，在說明書中應當寫明有益效果，例如質量、精度或效率的提高、系統內部性能的改善，必要的時候予以細化解釋或證明。第四，如果從用戶角度而言，發明客觀上提升了用戶體驗，即用戶體驗的提升是客觀的、并非因人而異的主觀喜好，也可以在說明書中進行說明，同時寫明這種用戶體驗的提升是如何由構成發明的技術特征，以及與其功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征共同帶來或者產生的。
2.明確權利要求書撰寫的基本要求（第6.3.2節）
對于包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請，權利要求應當記載技術特征以及與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征。
總體而言，本次修改是在現行專利法及其實施細則框架下，對人工智能等新業態新領域專利申請的審查規則作出的細化規定，旨在及時響應創新主體需求，并解決審查實踐中的問題。一方面，將審查實踐中探索的有益做法上升到《指南》中，統一審查標準，同時給出如何更好地撰寫這類申請的明確指引，促進申請質量提升；另一方面，明確規定了應當結合這類申請的特點，整體考慮技術特征以及算法或商業規則和方法等智力活動的規則和方法特征，正確把握發明的技術貢獻，以不斷提高審查質量和審查效率，助推新興技術和新業態新模式的進一步發展壯大。
相關鏈接
新修改的《指南》第二部分第九章增加第6節(包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請審查相關規定),包括審查基準、審查示例與說明書及權利要求書的撰寫三部分。其中審查基準內容如下：
6.1 審查基準
審查應當針對要求保護的解決方案，即權利要求所限定的解決方案進行。在審查中，不應當簡單割裂技術特征與算法特征或商業規則和方法特征等，而應將權利要求記載的所有內容作為一個整體，對其中涉及的技術手段、解決的技術問題和獲得的技術效果進行分析。
6.1.1 根據專利法第二十五條第一款第(二)項的審查
如果權利要求涉及抽象的算法或者單純的商業規則和方法，且不包含任何技術特征，則這項權利要求屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規定的智力活動的規則和方法，不應當被授予專利權。例如，一種基于抽象算法且不包含任何技術特征的數學模型建立方法，屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規定的不應當被授予專利權的情形。再如，一種根據用戶的消費額度進行返利的方法，該方法中包含的特征全部是與返利規則相關的商業規則和方法特征，不包含任何技術特征，屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規定的不應當被授予專利權的情形。
如果權利要求中除了算法特征或商業規則和方法特征，還包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，則不應當依據專利法第二十五條第一款第(二)項排除其獲得專利權的可能性。
6.1.2 根據專利法第二條第二款的審查
如果要求保護的權利要求作為一個整體不屬于專利法第二十五條第一款第(二)項排除獲得專利權的情形，則需要就其是否屬于專利法第二條第二款所述的技術方案進行審查。
對一項包含算法特征或商業規則和方法特征的權利要求是否屬于技術方案進行審查時，需要整體考慮權利要求中記載的全部特征。如果該項權利要求記載了對要解決的技術問題采用了利用自然規律的技術手段，并且由此獲得符合自然規律的技術效果，則該權利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術方案。例如，如果權利要求中涉及算法的各個步驟體現出與所要解決的技術問題密切相關，如算法處理的數據是技術領域中具有確切技術含義的數據，算法的執行能直接體現出利用自然規律解決某一技術問題的過程，并且獲得了技術效果，則通常該權利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術方案。
6.1.3 新穎性和創造性的審查
對包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請進行新穎性審查時，應當考慮權利要求記載的全部特征，所述全部特征既包括技術特征，也包括算法特征或商業規則和方法特征。
對既包含技術特征又包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請進行創造性審查時，應將與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征與所述技術特征作為一個整體考慮。“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”是指算法特征或商業規則和方法特征與技術特征緊密結合、共同構成了解決某一技術問題的技術手段,并且能夠獲得相應的技術效果。
例如，如果權利要求中的算法應用于具體的技術領域，可以解決具體技術問題，那么可以認為該算法特征與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，該算法特征成為所采取的技術手段的組成部分，在進行創造性審查時，應當考慮所述的算法特征對技術方案作出的貢獻。
再如，如果權利要求中的商業規則和方法特征的實施需要技術手段的調整或改進，那么可以認為該商業規則和方法特征與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，在進行創造性審查時，應當考慮所述的商業規則和方法特征對技術方案作出的貢獻。
