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商標圖樣：

申請號：4525543

商標類別：05

商品/服務項目：消滅有害動物制劑;殺害蟲劑;消滅有害植物制劑;防蛀劑;除莠劑;除草劑;殺寄生蟲劑;污物消毒劑;醫用飼料添加劑;殺螨劑

被異議人（商標申請人）：吉邦化肥(山東)有限公司

異議人：美盛公司（美國）

案情概述：

被異議人于2005年3月7日申請了第4525543號“”商標（簡稱“被異議商標”），2008年2月27日經商標局初步審定并刊登在1109期《商標公告》上。2008年5月30日，美盛公司針對被異議商標提出異議申請，但是未被商標局支持。美盛公司不服商標局的異議裁定，于2011年4月8日向商標評審委員會依法提出異議復審申請，后本案還經歷了行政訴訟程序。后續程序及具體情況如下：

一、商標異議復審階段

申請人（原異議人）的異議復審理由為：

1.被異議商標與申請人在先注冊的第4226255號“”商標、第4118226號“MOSAIC”商標、第4228482號“美盛”商標構成使用在類似商品上的近似商標，違反了商標法第二十八條之規定（三件引證商標的使用商品均為第01類“肥料；磷酸鹽；氮；碳酸鉀；農業用鉀；磷酸鹽(動物飼料成份)；氮(動物飼料成份)”）。

2.申請人是世界最大的高濃度磷肥和鉀肥生產商，在全球多個國家和地區設有分、子公司，“美盛”和“MOSAIC”作為申請人廣泛使用的中英文商號，在全球化肥行業具有極高知名度和影響力。未經許可，被申請人申請注冊被異議商標的行為侵犯了申請人在先商號權，違反了商標法第三十一條之規定。

3.申請人的“美盛”、“”商標早已在世界范圍內享有很高聲譽，申請人持續多年以“”形式組合使用其商標的方式也早已為相關公眾所熟知和接受，被異議商標完全抄襲申請人商標的使用形式，是典型的搭便車、攀附申請人商譽的不正當行為，有害于社會主義道德風尚，易產生不良影響，違反了商標法第十條第一款第八項有關規定。

4.被申請人未經許可，將與申請人“”圖形作品幾乎完全一致的圖形作為商標一部分申請注冊，侵犯了申請人在先著作權，違反了商標法第三十一條之規定。

申請人的主要證據：

1.國際化肥工業協會出具的證明文件；

2.申請人公司介紹資料；

3.申請人公司登記文件；

3.申請人位列2010年度世界500強企業排名榜單；

4.引證商標國內外注冊證復印件。

商標評審委員會先后通過郵寄送達和公告送達方式向被申請人送達答辯通知，被申請人在法定限期內未予答辯。

異議復審裁定結果：

商標評審委員會審查認為本案的焦點集中在兩點：一是被異議商標與引證商標是否構成使用在類似商品上的近似商標；二是被異議商標的注冊是否構成“損害他人現有在先權利”之情形。

關于焦點問題一，審查員認為被異議商標指定使用的“消滅有害動物制劑、消滅有害植物制劑”等商品與引證商標所使用的“肥料”等商品在功能、用途、銷售渠道等方面差別較大，二者不屬于類似商品。

關于焦點問題二，審查員認為申請人所主張的在先權利為商號權和著作權，但是申請人提交的證據或晚于被異議商標注冊申請日，或系自行制作，不足以證明“美盛”、“MOSAIC”作為其商號在先使用并具有一定知名度，亦不足以證明其對引證商標中的圖形部分享有在先著作權。故，被異議商標的注冊未構成“損害他人現有的在先權利”之情形。

針對申請人主張被異議商標構成第十條第一款第（八）項“有害社會主義道德風尚或有其他不良影響”之情形，審查員認為本項規定僅適用于“商標本身對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的情形”，被異議商標并不屬于不得作為商標使用之標志。

綜上，商標評審委員會依法裁定核準被異議商標注冊。

二、商標行政訴訟階段

申請人美盛公司（本案原告）不服商標評審委員會（本案被告）作出的異議復審裁定，于法定限期內向北京市第一中級人民法院起訴，請求人民法院判令撤銷被訴裁定，并判令被告重新作出裁定。訴訟理由如下：

1.被告關于“訴爭商標與引證商標所使用的商品不屬于類似商品，二者未構成使用在類似商品上的近似商標”的認定過于教條，未考慮客觀實際和行業屬性、消費群體、銷售渠道的特殊性，應予糾正。

2.對比訴爭商標的組成形式和原告商標的實際使用方式，可以發現訴爭商標的組成形式與原告的商標實際使用方式完全相同。如果雙方商標所使指定的商品同時在市場上銷售，極易造成消費者的混淆與誤認。

3.原告對“”、“”設計擁有毋庸置疑的在先著作權。訴爭商標的申請顯然構成對原告著作權的損害，違反了《商標法》第31條之規定，被告認為原告對圖形部分不享有著作權的裁定屬于事實認定錯誤，應當依法予以改正。

（1）根據原告與設計公司的協議約定，早于訴爭商標申請之前，自2004年起原告即享有對“”、“”設計作品的著作權；

（2）原告不僅完成其作品創作，而且通過在多國將其申請商標注冊、在新聞發布會和農資專刊上公開使用等各種方式向社會發表、公示；

（3）基于原告在全球化肥行業所具有的影響力，第三人吉邦化肥(山東)有限公司同為化肥公司，完全有機會接觸到原告的核心LOGO“”，因此第三人抄襲或者模仿原告的作品嫌疑頗大。

4.第三人的商標注冊行為具有明顯的攀附原告商譽謀取不當利益的惡意。

（1）第三人在其網站上宣稱其是美國吉邦化肥有限公司在大陸成立的一家合資企業，如果真如此，那么第三人自然不會不知道注冊地同樣在美國的世界化肥領導企業原告美盛公司，因此如果說第三人沒有搶注惡意，實在很難令人信服；

（2）根據第三人網站內容顯示，其在煙臺設有分公司吉邦化肥（煙臺）分公司，早于其煙臺分公司成立的三年多以前，原告也早已在煙臺設立了美盛化肥（煙臺）有限公司。重要的是，根據吉邦化肥（煙臺）分公司宣傳網頁顯示二者住所地就在相鄰的隔壁。如果說第三人不知曉原告及其商標實難令人相信，更難讓人相信其注冊行為存在“巧合”；

（3）第三人公司系生產化肥的公司，從其企業名稱和網站宣傳上可以看出，其目前根本不生產“殺蟲劑、除草劑、醫用飼料添加劑”等商品，而且事實上在市場上原告也從未發現其銷售上述商品。考慮到，原告引證商標非低顯著性商標，因此第三人的注冊行為難謂正當。

原告不再堅持訴爭商標違反2001年商標法第十條第一款第（八）項的訴訟理由。

原告的主要證據（訴訟階段提交的新證據）：

1.訴爭商標申請人吉邦化肥(山東)有限公司及其煙臺分公司的網站宣傳截圖、企業信息公示檔案；

2.原告與設計公司簽訂的設計合同、定稿文件、作品版權登記證書及中文譯本等證明原告享有在先著作權的證據；

3.原告在部分國家的商標注冊證；

4.原告通過發布會、專刊媒體發布LOGO的照片證據；

5.原告煙臺公司的企業信息檔案。

被告答辯理由：

1.訴爭商標與引證商標在功能、用途、銷售渠道上差別較大，二者不屬于類似商品。

2.原告在行政程序中提交的證據不足以證明其享有在先著作權。

3.原告提交的證據不足以證明第三人具有不正當競爭、傍名牌的主觀惡意，亦不足以證明被異議商標的注冊會擾亂正常的市場秩序。

第三人未提交書面陳述意見。

法院判決結果：

法院經審理認為本案的焦點在于訴爭商標是否違反2001年商標法第二十八條和第三十一條之規定。

首先，類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系，容易造成混淆的商品。人民法院審查判斷商品是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性，《類似商品和服務區分表》可以作為判斷商品是否類似的參考，但并非唯一依據。本案中，訴爭商標指定使用的殺害蟲劑等商品與原告引證商標核定使用的肥料等商品均為農用生產資料，在生產部門上具有較大關聯性，且銷售渠道基本一致，消費群體也基本相同，故已構成類似商品。訴爭商標由引證商標組合而成，已構成近似標識。綜上，訴爭商標與引證商標已構成使用在類似商品上的近似商標，原告的該項訴訟理由成立。

再者，原告在訴訟階段補充提交的其享有在先著作權的證據并未在行政階段提交，因此并非被告作出被訴裁定的依據，故不屬于本案審理范圍。被告基于原告在異議復審階段提交的證據認定其不足以證明訴爭商標損害原告在先著作權并無不當。

綜上，法院部分支持了原告的訴訟理由，撤銷被告原裁定，判令其重新作出“不予核準訴爭商標注冊”的異議復審裁定。

本案所涉法律依據有：

本案審查適用2001年商標法。

《商標法》第十條第一款第八項：“下列標志不得作為商標使用......（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”。

《商標法》第三十條：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。（即：修改前《商標法》第二十八條）

《商標法》第三十二條：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。（即：修改前《商標法》第三十一條）

對企業的啟示：

本案歷經商標異議、異議復審和行政訴訟一審三個階段，最終以美盛公司勝訴告終。僅就此而言，我們認為對企業最大的啟示在于盡可能窮盡所有法律救濟途徑維護自己的權利，即使第一個程序敗了、第二個程序敗了、可能第三個程序、第四個程序就反敗為勝了。當然，窮盡法律救濟應當是在計算企業成本收益前提下所做出的選擇，不可一概而論。

本案異議復審和訴訟階段的爭議焦點基本相同，主要是兩點：一是兩商標所使用的商品究竟是否屬于類似商品；二是被異議商標（訴爭商標）是否損害了美盛公司在先著作權。在異議復審階段，除了上述兩個主張以外，美盛公司還主張被異議商標違反2001年商標法第三十一條之規定“損害了其在先商號權”、構成第十條第一款第（八）項所指“有害社會主義道德風尚”之情形，但是這兩項理由在訴訟階段原告均不再堅持。在此，需要提醒企業注意的是，商標授權、確權類行政訴訟案件審查的對象是行政程序階段商標評審委員會作出裁決的程序是否合法、行政裁決本身是否合法合理，行政程序中商標評審委員會所扮演的角色更類似于司法機關居中裁決的角色，其應當根據當事人主張的理由和提供的證據做出公正裁決，因此商標評審委員會是被動的，程序的啟動、法律依據、證據收集等均依賴于當事人。對于進入司法審查的行政裁決，當事人也僅能在原行政程序所主張的范圍內提出訴訟理由，非因法定原因不得隨意變更或者增加。訴訟階段，美盛公司放棄其在異議復審階段所主張的在先商號權及訴爭商標有害社會主義道德風尚之訴訟理由即是其行使訴訟權利的表現。但是倘若其在訴訟階段變更法律依據和訴訟理由，由于新提出的法律依據和訴訟理由并未經過商標評審委員會的審理，因此自然不在法院審查之列。為了避免自行政階段起就因法律錯誤、訴訟理由不充分等情況導致主張不被支持的情況，我們建議企業在行政階段盡可能將所有相關的法條依據、訴訟理由均進行全面的陳述和分析，即使未被接受，在訴訟階段仍可以繼續主張；相反一旦漏掉某項重要的法律依據和訴訟理由，則會為后續的訴訟程序帶來巨大麻煩。

回到本案的焦點問題：

焦點一是關于類似商品的判斷問題，法院再次重申其審查判斷商品是否類似應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性。

本案中，二者指定使用商品的對比：

通過上表的對比，使用商品具有較大關聯性一目了然。

此外，我們還將關注點放在二者共同的消費群體——農民，具有文化水平低、商標識別力更弱的特點上，這類消費群體主要靠直觀印象而非理性分析來識別商品來源和出處，我們不宜用專業人員對類似商品的判斷標準來要求他們，因為這樣對他們而言顯然要求過高，我們可以想見的是他們接觸到的商品只要商標基本相同、同屬農資產品，他們一般都會產生混淆性購買。

本案帶給我們的啟示還在于，我們在解讀法律、適用法律時應當采取發展、客觀的眼光，對于商標等知識產權案件而言尤其如此。法律在案件中的適用不僅需要考量當初商標申請時的客觀情況，而且要考慮當下的市場狀況和社會背景，因為商標授權不是暫時性的法律行為，而是可以根據商標權人的需要，無限期擁有的壟斷權。消費者在購買時依據的是其當下對品牌的認知能力，而不會用10年前的品牌認知指導當下的購買行為。這種矛盾也需要我們在適用法律時在不同價值中尋求利益平衡，“解百納”、“金駿眉”們不都是這種情況嗎？

焦點二是關于訴爭商標是否損害了美盛公司在先著作權的問題。美盛公司在訴訟階段提交的關于其享有在先著作權之證據效力并未得到法院的認可，這一點再次說明在行政程序中充分舉證的重要性。如果申請人（被申請人）在行政階段怠于舉證，則將承擔舉證不能的不利后果，對于因此造成其主張未能得到商標評審委員會支持的情況，即使提起行政訴訟，法院一般也不再進行審查，因為商標評審委員會是依據當時雙方提交的證據進行審查，而在做出裁決時也并未出現違法情形。如果存在有關證據，即使在行政程序并未提交，我們建議仍舊可以在訴訟階段提交，當然這些證據不會成為定案證據，但是可以作為證明對方當事人存在惡意的例證，影響到法官對案件的判斷，對于當事人多少還是有些幫助的。