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商標(biāo)圖樣：

申請(qǐng)?zhí)枺?525543

商標(biāo)類別：05

商品/服務(wù)項(xiàng)目：消滅有害動(dòng)物制劑;殺害蟲劑;消滅有害植物制劑;防蛀劑;除莠劑;除草劑;殺寄生蟲劑;污物消毒劑;醫(yī)用飼料添加劑;殺螨劑

被異議人（商標(biāo)申請(qǐng)人）：吉邦化肥(山東)有限公司

異議人：美盛公司（美國）

案情概述：

被異議人于2005年3月7日申請(qǐng)了第4525543號(hào)“”商標(biāo)（簡稱“被異議商標(biāo)”），2008年2月27日經(jīng)商標(biāo)局初步審定并刊登在1109期《商標(biāo)公告》上。2008年5月30日，美盛公司針對(duì)被異議商標(biāo)提出異議申請(qǐng)，但是未被商標(biāo)局支持。美盛公司不服商標(biāo)局的異議裁定，于2011年4月8日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依法提出異議復(fù)審申請(qǐng)，后本案還經(jīng)歷了行政訴訟程序。后續(xù)程序及具體情況如下：

一、商標(biāo)異議復(fù)審階段

申請(qǐng)人（原異議人）的異議復(fù)審理由為：

1.被異議商標(biāo)與申請(qǐng)人在先注冊(cè)的第4226255號(hào)“”商標(biāo)、第4118226號(hào)“MOSAIC”商標(biāo)、第4228482號(hào)“美盛”商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，違反了商標(biāo)法第二十八條之規(guī)定（三件引證商標(biāo)的使用商品均為第01類“肥料；磷酸鹽；氮；碳酸鉀；農(nóng)業(yè)用鉀；磷酸鹽(動(dòng)物飼料成份)；氮(動(dòng)物飼料成份)”）。

2.申請(qǐng)人是世界最大的高濃度磷肥和鉀肥生產(chǎn)商，在全球多個(gè)國家和地區(qū)設(shè)有分、子公司，“美盛”和“MOSAIC”作為申請(qǐng)人廣泛使用的中英文商號(hào)，在全球化肥行業(yè)具有極高知名度和影響力。未經(jīng)許可，被申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)的行為侵犯了申請(qǐng)人在先商號(hào)權(quán)，違反了商標(biāo)法第三十一條之規(guī)定。

3.申請(qǐng)人的“美盛”、“”商標(biāo)早已在世界范圍內(nèi)享有很高聲譽(yù)，申請(qǐng)人持續(xù)多年以“”形式組合使用其商標(biāo)的方式也早已為相關(guān)公眾所熟知和接受，被異議商標(biāo)完全抄襲申請(qǐng)人商標(biāo)的使用形式，是典型的搭便車、攀附申請(qǐng)人商譽(yù)的不正當(dāng)行為，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚，易產(chǎn)生不良影響，違反了商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)有關(guān)規(guī)定。

4.被申請(qǐng)人未經(jīng)許可，將與申請(qǐng)人“”圖形作品幾乎完全一致的圖形作為商標(biāo)一部分申請(qǐng)注冊(cè)，侵犯了申請(qǐng)人在先著作權(quán)，違反了商標(biāo)法第三十一條之規(guī)定。

申請(qǐng)人的主要證據(jù)：

1.國際化肥工業(yè)協(xié)會(huì)出具的證明文件；

2.申請(qǐng)人公司介紹資料；

3.申請(qǐng)人公司登記文件；

3.申請(qǐng)人位列2010年度世界500強(qiáng)企業(yè)排名榜單；

4.引證商標(biāo)國內(nèi)外注冊(cè)證復(fù)印件。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)先后通過郵寄送達(dá)和公告送達(dá)方式向被申請(qǐng)人送達(dá)答辯通知，被申請(qǐng)人在法定限期內(nèi)未予答辯。

異議復(fù)審裁定結(jié)果：

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查認(rèn)為本案的焦點(diǎn)集中在兩點(diǎn)：一是被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)；二是被異議商標(biāo)的注冊(cè)是否構(gòu)成“損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利”之情形。

關(guān)于焦點(diǎn)問題一，審查員認(rèn)為被異議商標(biāo)指定使用的“消滅有害動(dòng)物制劑、消滅有害植物制劑”等商品與引證商標(biāo)所使用的“肥料”等商品在功能、用途、銷售渠道等方面差別較大，二者不屬于類似商品。

關(guān)于焦點(diǎn)問題二，審查員認(rèn)為申請(qǐng)人所主張的在先權(quán)利為商號(hào)權(quán)和著作權(quán)，但是申請(qǐng)人提交的證據(jù)或晚于被異議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日，或系自行制作，不足以證明“美盛”、“MOSAIC”作為其商號(hào)在先使用并具有一定知名度，亦不足以證明其對(duì)引證商標(biāo)中的圖形部分享有在先著作權(quán)。故，被異議商標(biāo)的注冊(cè)未構(gòu)成“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之情形。

針對(duì)申請(qǐng)人主張被異議商標(biāo)構(gòu)成第十條第一款第（八）項(xiàng)“有害社會(huì)主義道德風(fēng)尚或有其他不良影響”之情形，審查員認(rèn)為本項(xiàng)規(guī)定僅適用于“商標(biāo)本身對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形”，被異議商標(biāo)并不屬于不得作為商標(biāo)使用之標(biāo)志。

綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依法裁定核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)。

二、商標(biāo)行政訴訟階段

申請(qǐng)人美盛公司（本案原告）不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（本案被告）作出的異議復(fù)審裁定，于法定限期內(nèi)向北京市第一中級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求人民法院判令撤銷被訴裁定，并判令被告重新作出裁定。訴訟理由如下：

1.被告關(guān)于“訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)所使用的商品不屬于類似商品，二者未構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)”的認(rèn)定過于教條，未考慮客觀實(shí)際和行業(yè)屬性、消費(fèi)群體、銷售渠道的特殊性，應(yīng)予糾正。

2.對(duì)比訴爭商標(biāo)的組成形式和原告商標(biāo)的實(shí)際使用方式，可以發(fā)現(xiàn)訴爭商標(biāo)的組成形式與原告的商標(biāo)實(shí)際使用方式完全相同。如果雙方商標(biāo)所使指定的商品同時(shí)在市場(chǎng)上銷售，極易造成消費(fèi)者的混淆與誤認(rèn)。

3.原告對(duì)“”、“”設(shè)計(jì)擁有毋庸置疑的在先著作權(quán)。訴爭商標(biāo)的申請(qǐng)顯然構(gòu)成對(duì)原告著作權(quán)的損害，違反了《商標(biāo)法》第31條之規(guī)定，被告認(rèn)為原告對(duì)圖形部分不享有著作權(quán)的裁定屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以改正。

（1）根據(jù)原告與設(shè)計(jì)公司的協(xié)議約定，早于訴爭商標(biāo)申請(qǐng)之前，自2004年起原告即享有對(duì)“”、“”設(shè)計(jì)作品的著作權(quán)；

（2）原告不僅完成其作品創(chuàng)作，而且通過在多國將其申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、在新聞發(fā)布會(huì)和農(nóng)資專刊上公開使用等各種方式向社會(huì)發(fā)表、公示；

（3）基于原告在全球化肥行業(yè)所具有的影響力，第三人吉邦化肥(山東)有限公司同為化肥公司，完全有機(jī)會(huì)接觸到原告的核心LOGO“”，因此第三人抄襲或者模仿原告的作品嫌疑頗大。

4.第三人的商標(biāo)注冊(cè)行為具有明顯的攀附原告商譽(yù)謀取不當(dāng)利益的惡意。

（1）第三人在其網(wǎng)站上宣稱其是美國吉邦化肥有限公司在大陸成立的一家合資企業(yè)，如果真如此，那么第三人自然不會(huì)不知道注冊(cè)地同樣在美國的世界化肥領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)原告美盛公司，因此如果說第三人沒有搶注惡意，實(shí)在很難令人信服；

（2）根據(jù)第三人網(wǎng)站內(nèi)容顯示，其在煙臺(tái)設(shè)有分公司吉邦化肥（煙臺(tái)）分公司，早于其煙臺(tái)分公司成立的三年多以前，原告也早已在煙臺(tái)設(shè)立了美盛化肥（煙臺(tái)）有限公司。重要的是，根據(jù)吉邦化肥（煙臺(tái)）分公司宣傳網(wǎng)頁顯示二者住所地就在相鄰的隔壁。如果說第三人不知曉原告及其商標(biāo)實(shí)難令人相信，更難讓人相信其注冊(cè)行為存在“巧合”；

（3）第三人公司系生產(chǎn)化肥的公司，從其企業(yè)名稱和網(wǎng)站宣傳上可以看出，其目前根本不生產(chǎn)“殺蟲劑、除草劑、醫(yī)用飼料添加劑”等商品，而且事實(shí)上在市場(chǎng)上原告也從未發(fā)現(xiàn)其銷售上述商品。考慮到，原告引證商標(biāo)非低顯著性商標(biāo)，因此第三人的注冊(cè)行為難謂正當(dāng)。

原告不再堅(jiān)持訴爭商標(biāo)違反2001年商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的訴訟理由。

原告的主要證據(jù)（訴訟階段提交的新證據(jù)）：

1.訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人吉邦化肥(山東)有限公司及其煙臺(tái)分公司的網(wǎng)站宣傳截圖、企業(yè)信息公示檔案；

2.原告與設(shè)計(jì)公司簽訂的設(shè)計(jì)合同、定稿文件、作品版權(quán)登記證書及中文譯本等證明原告享有在先著作權(quán)的證據(jù)；

3.原告在部分國家的商標(biāo)注冊(cè)證；

4.原告通過發(fā)布會(huì)、專刊媒體發(fā)布LOGO的照片證據(jù)；

5.原告煙臺(tái)公司的企業(yè)信息檔案。

被告答辯理由：

1.訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)在功能、用途、銷售渠道上差別較大，二者不屬于類似商品。

2.原告在行政程序中提交的證據(jù)不足以證明其享有在先著作權(quán)。

3.原告提交的證據(jù)不足以證明第三人具有不正當(dāng)競(jìng)爭、傍名牌的主觀惡意，亦不足以證明被異議商標(biāo)的注冊(cè)會(huì)擾亂正常的市場(chǎng)秩序。

第三人未提交書面陳述意見。

法院判決結(jié)果：

法院經(jīng)審理認(rèn)為本案的焦點(diǎn)在于訴爭商標(biāo)是否違反2001年商標(biāo)法第二十八條和第三十一條之規(guī)定。

首先，類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品。人民法院審查判斷商品是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷商品是否類似的參考，但并非唯一依據(jù)。本案中，訴爭商標(biāo)指定使用的殺害蟲劑等商品與原告引證商標(biāo)核定使用的肥料等商品均為農(nóng)用生產(chǎn)資料，在生產(chǎn)部門上具有較大關(guān)聯(lián)性，且銷售渠道基本一致，消費(fèi)群體也基本相同，故已構(gòu)成類似商品。訴爭商標(biāo)由引證商標(biāo)組合而成，已構(gòu)成近似標(biāo)識(shí)。綜上，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)已構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，原告的該項(xiàng)訴訟理由成立。

再者，原告在訴訟階段補(bǔ)充提交的其享有在先著作權(quán)的證據(jù)并未在行政階段提交，因此并非被告作出被訴裁定的依據(jù)，故不屬于本案審理范圍。被告基于原告在異議復(fù)審階段提交的證據(jù)認(rèn)定其不足以證明訴爭商標(biāo)損害原告在先著作權(quán)并無不當(dāng)。

綜上，法院部分支持了原告的訴訟理由，撤銷被告原裁定，判令其重新作出“不予核準(zhǔn)訴爭商標(biāo)注冊(cè)”的異議復(fù)審裁定。

本案所涉法律依據(jù)有：

本案審查適用2001年商標(biāo)法。

《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用......（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。

《商標(biāo)法》第三十條：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告”。（即：修改前《商標(biāo)法》第二十八條）

《商標(biāo)法》第三十二條：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。（即：修改前《商標(biāo)法》第三十一條）

對(duì)企業(yè)的啟示：

本案歷經(jīng)商標(biāo)異議、異議復(fù)審和行政訴訟一審三個(gè)階段，最終以美盛公司勝訴告終。僅就此而言，我們認(rèn)為對(duì)企業(yè)最大的啟示在于盡可能窮盡所有法律救濟(jì)途徑維護(hù)自己的權(quán)利，即使第一個(gè)程序敗了、第二個(gè)程序敗了、可能第三個(gè)程序、第四個(gè)程序就反敗為勝了。當(dāng)然，窮盡法律救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是在計(jì)算企業(yè)成本收益前提下所做出的選擇，不可一概而論。

本案異議復(fù)審和訴訟階段的爭議焦點(diǎn)基本相同，主要是兩點(diǎn)：一是兩商標(biāo)所使用的商品究竟是否屬于類似商品；二是被異議商標(biāo)（訴爭商標(biāo)）是否損害了美盛公司在先著作權(quán)。在異議復(fù)審階段，除了上述兩個(gè)主張以外，美盛公司還主張被異議商標(biāo)違反2001年商標(biāo)法第三十一條之規(guī)定“損害了其在先商號(hào)權(quán)”、構(gòu)成第十條第一款第（八）項(xiàng)所指“有害社會(huì)主義道德風(fēng)尚”之情形，但是這兩項(xiàng)理由在訴訟階段原告均不再堅(jiān)持。在此，需要提醒企業(yè)注意的是，商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)類行政訴訟案件審查的對(duì)象是行政程序階段商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出裁決的程序是否合法、行政裁決本身是否合法合理，行政程序中商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所扮演的角色更類似于司法機(jī)關(guān)居中裁決的角色，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人主張的理由和提供的證據(jù)做出公正裁決，因此商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)是被動(dòng)的，程序的啟動(dòng)、法律依據(jù)、證據(jù)收集等均依賴于當(dāng)事人。對(duì)于進(jìn)入司法審查的行政裁決，當(dāng)事人也僅能在原行政程序所主張的范圍內(nèi)提出訴訟理由，非因法定原因不得隨意變更或者增加。訴訟階段，美盛公司放棄其在異議復(fù)審階段所主張的在先商號(hào)權(quán)及訴爭商標(biāo)有害社會(huì)主義道德風(fēng)尚之訴訟理由即是其行使訴訟權(quán)利的表現(xiàn)。但是倘若其在訴訟階段變更法律依據(jù)和訴訟理由，由于新提出的法律依據(jù)和訴訟理由并未經(jīng)過商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的審理，因此自然不在法院審查之列。為了避免自行政階段起就因法律錯(cuò)誤、訴訟理由不充分等情況導(dǎo)致主張不被支持的情況，我們建議企業(yè)在行政階段盡可能將所有相關(guān)的法條依據(jù)、訴訟理由均進(jìn)行全面的陳述和分析，即使未被接受，在訴訟階段仍可以繼續(xù)主張；相反一旦漏掉某項(xiàng)重要的法律依據(jù)和訴訟理由，則會(huì)為后續(xù)的訴訟程序帶來巨大麻煩。

回到本案的焦點(diǎn)問題：

焦點(diǎn)一是關(guān)于類似商品的判斷問題，法院再次重申其審查判斷商品是否類似應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性。

本案中，二者指定使用商品的對(duì)比：

通過上表的對(duì)比，使用商品具有較大關(guān)聯(lián)性一目了然。

此外，我們還將關(guān)注點(diǎn)放在二者共同的消費(fèi)群體——農(nóng)民，具有文化水平低、商標(biāo)識(shí)別力更弱的特點(diǎn)上，這類消費(fèi)群體主要靠直觀印象而非理性分析來識(shí)別商品來源和出處，我們不宜用專業(yè)人員對(duì)類似商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)來要求他們，因?yàn)檫@樣對(duì)他們而言顯然要求過高，我們可以想見的是他們接觸到的商品只要商標(biāo)基本相同、同屬農(nóng)資產(chǎn)品，他們一般都會(huì)產(chǎn)生混淆性購買。

本案帶給我們的啟示還在于，我們?cè)诮庾x法律、適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)采取發(fā)展、客觀的眼光，對(duì)于商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件而言尤其如此。法律在案件中的適用不僅需要考量當(dāng)初商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)的客觀情況，而且要考慮當(dāng)下的市場(chǎng)狀況和社會(huì)背景，因?yàn)樯虡?biāo)授權(quán)不是暫時(shí)性的法律行為，而是可以根據(jù)商標(biāo)權(quán)人的需要，無限期擁有的壟斷權(quán)。消費(fèi)者在購買時(shí)依據(jù)的是其當(dāng)下對(duì)品牌的認(rèn)知能力，而不會(huì)用10年前的品牌認(rèn)知指導(dǎo)當(dāng)下的購買行為。這種矛盾也需要我們?cè)谶m用法律時(shí)在不同價(jià)值中尋求利益平衡，“解百納”、“金駿眉”們不都是這種情況嗎？

焦點(diǎn)二是關(guān)于訴爭商標(biāo)是否損害了美盛公司在先著作權(quán)的問題。美盛公司在訴訟階段提交的關(guān)于其享有在先著作權(quán)之證據(jù)效力并未得到法院的認(rèn)可，這一點(diǎn)再次說明在行政程序中充分舉證的重要性。如果申請(qǐng)人（被申請(qǐng)人）在行政階段怠于舉證，則將承擔(dān)舉證不能的不利后果，對(duì)于因此造成其主張未能得到商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)支持的情況，即使提起行政訴訟，法院一般也不再進(jìn)行審查，因?yàn)樯虡?biāo)評(píng)審委員會(huì)是依據(jù)當(dāng)時(shí)雙方提交的證據(jù)進(jìn)行審查，而在做出裁決時(shí)也并未出現(xiàn)違法情形。如果存在有關(guān)證據(jù)，即使在行政程序并未提交，我們建議仍舊可以在訴訟階段提交，當(dāng)然這些證據(jù)不會(huì)成為定案證據(jù)，但是可以作為證明對(duì)方當(dāng)事人存在惡意的例證，影響到法官對(duì)案件的判斷，對(duì)于當(dāng)事人多少還是有些幫助的。